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FinTech-Navigator

FinTech-Navigator durch das Aufsichtsrecht

Die folgenden Ausführungen beziehen sich einerseits auf typische Erscheinungen des Wirtschaftslebens und sind als grundsätzliche Rechtsansicht der Finanzmarktaufsicht (FMA ) anzusehen. Eine abschließende und rechtsverbindliche Beurteilung einer Konzessions- oder Prospektfrage bleibt jeweils dem konkreten Einzelfall vorbehalten.

Eine Beratung zu konkreten Geschäftsmodellen und deren Ausgestaltung bleibt Personen aus beratenden Berufsständen, wie z.B. Rechtsanwälten vorbehalten. Die FMA kann daher keine Beratung vornehmen. Anwaltliche Anfragen an die FMA werden nur bei Angabe eines konkreten Mandanten behandelt.

Die FMA ist nicht letztbefugt zu entscheiden, ob eine konkrete Transaktion prospektpflichtig ist oder nicht, da diese Entscheidung gemäß KMG den ordentlichen Gerichten vorbehalten ist.

Für den Vollzug des AltFG ist ebenfalls nicht die FMA , sondern sind die Bezirksverwaltungsbehörden zuständig.

Hinsichtlich des Vollzuges der für die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung durch Versicherungsagenten, Versicherungsmakler und gewerbliche Vermögensberater relevanten Bestimmungen der Gewerbeordnung sind ebenfalls die Bezirksverwaltungsbehörden zuständig.

Sie starten ein Geschäftsmodell im Bereich…

Für die Frage der Konzessionspflicht der Tätigkeit sind drei Aufsichtsgesetze zentral: Das ZaDiG , das E-Geld-Gesetz 2010 und das BWG .

Ausgabe von Zahlungsinstrumenten oder Zahlungsmitteln

Geben Sie gewerblich ein Zahlungsinstrument- oder Zahlungsmittel aus, das von anderen Stellen zur Zahlung akzeptiert wird, enthalten alle drei Gesetze einschlägige Tatbestände (§ 1 Abs. 2 Z 4 ZaDiG , § 1 Abs. 1 E-Geld-Gesetz, § 1 Abs. 1 Z 6 BWG ). Für die Anwendbarkeit dieser Gesetze kommt es insbesondere auf den Netzumfang an – eine wichtige Ausnahme besteht für begrenzte Netze. Näheres hierzu finden Sie im FMA-Fokus Alternativwährungen.

Technische Dienstleistungen

Rein technische Dienstleistungen lösen keine Konzessionspflicht aus. Involviert der technische Abrechnungsdienst aber auch einen Geldtransfer über Ihre Unternehmenskonten, liegt grundsätzlich keine rein technische Dienstleistung vor.

Abrechnungs- oder Bezahldienste

Abrechnungs-, oder Bezahldienste können in den verschiedensten Ausgestaltungen stets dann gesetzliche Tatbestände erfüllen, wenn das Unternehmen in Berührung mit den transferierten Geldern kommt (insbesondere Zahlungsdienste gemäß § 1 Abs. 2 ZaDiG ). Eine Ausnahme besteht beispielsweise für Systembetreiber, die einem bezahlten digital content immanenten Mehrwert zusetzen (das sind insbesondere Netzbetreiber). Die derzeit in Umsetzung befindliche EU-Richtlinie PSD II (Payment Services Directive 2015/2366) regelt künftig zusätzlich Kontoinformationsdienste und Zahlungsauslösedienste – Tätigkeiten, die bislang rein technische Dienstleistungen waren.

Online-Plattformen im Zusammenhang mit Zahlungen

Auch Online-Plattformen, die Zahlungen im Zusammenhang mit der Vermittlung von Waren, Dienstleistungen oder Investments abwickeln (z.B. E-Commerce – oder Crowdfunding-Plattformen), kann eine Konzessionspflicht treffen. Bestimmte Ausnahmebestimmungen (etwa jene für den Handelsagenten gemäß § 3 Abs. 2 Z 3 ZaDiG ) können zur Anwendung gelangen, nur in Einzelfällen (!) kann die Gewerblichkeit zu verneinen sein. Einige Online-Dienstleister bedienen sich daher eigens Kooperationen mit konzessionierten Partnern, die Gelder werden dann nicht über unternehmenseigene Konten transferiert.

ZaDiG und E-Geld-Gesetz 2010 kennen keine Tatbestände für Vermittler. Als Vermittler neuer oder alternativer Bezahlmethoden und Zahlungsmittel kann Sie dann eine Konzessionspflicht treffen, wenn damit die Vermittlung des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a BWG verbunden ist (beispielsweise eine App in Verbindung mit einem bestimmten Einlagen/Girokonto).

Was sind virtuelle Währungen?

Bei virtuellen Währungen handelt es sich um ein Phänomen, welches sich in der Vergangenheit immer stärker verbreitet hat. In den vergangenen Jahren hat die FMA zahlreiche Anfragen in Bezug auf Geschäftsmodelle, welche auf virtuellen Währungen basieren, erhalten.

Auf nationaler wie auf internationaler Ebene werden virtuelle Währungen unterschiedlich bezeichnet. So werden virtuelle Währungen beispielsweise als virtuelle, digitale, elektronische Währungen aber auch Kryptowährungen oder digitales Zahlungsmittel bezeichnet. Beispiele für virtuelle Währungen sind Bitcoin, Ethereum, Litecoin, etc..

Derzeit gibt es keine Legaldefinition von virtuellen Währungen. Oftmals sind sie wie folgt charakterisiert:

  • Sie werden von keiner Zentralbank oder Behörde ausgegeben
  • Schöpfung neuer Werteinheiten erfolgt idR über ein vorbestimmtes Verfahren innerhalb eines Computernetzwerkes (sogenanntes „Mining“)
  • Es gibt keine zentrale Instanz, die Transaktionen kontrolliert oder verwaltet
  • Sämtliche Transkationen sind in einem öffentlich geführten Verzeichnis aufgezeichnet (sogenannte „Blockchain“)
  • Einmal getätigte Transaktionen sind grundsätzlich unwiderrufbar
  • Elektronische Geldbörse, in welcher die virtuellen Währungen digital aufbewahrt und verwaltet werden kann (sogenannte „Wallet“)
  • Dezentrales Netzwerk – Peer to Peer Netzwerk

Rechtliche Grundlagen in Österreich:

Ein bekanntes Beispiel ist das auf Blockchain basierende System „bitcoin“. Es unterliegt mangels Emittenten nicht der Aufsicht der FMA . Festzuhalten ist jedoch, dass für den Betrieb verschiedener auf Bitcoins basierender Geschäftsmodelle, eine Konzession der FMA (etwa nach BWG , AIFMG oder ZaDiG und / oder ein Prospekt nach KMG erforderlich sein kann.

So stellt beispielsweise die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft), sofern die Tätigkeit gewerblich durchgeführt wird, gemäß § 1 Abs 1 Z 1 Bankwesengesetz (BWG) ein Bankgeschäft dar. Die Verwaltung kann auch in der Investition der Gelder in eine virtuelle Währung bestehen.

Beispiel: Unternehmen A sammelt fremde Gelder vom Publikum ein, um sie nach freiem Ermessen in VC zu veranlagen. Der Rückzahlungsanspruch der Geldgeber richtet sich nach dem Veranlagungserfolg.

Weiters kann auch eine Konzessionspflicht gemäß dem Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) nicht ausgeschlossen werden. Wenn von einer Mehrzahl von Anlegern Kapital eingesammelt wird, welches nach einer festgelegten Anlagestrategie in virtuelle Währungen investiert und der Nutzen, also der Gewinn, an die Anleger weitergeben wird, sprechen gute Gründe für das Vorliegen eines Alternativen Investmentfonds.

Beispiel: Anleger werden an einer GmbH & Co KG beteiligt. Verbindlich vereinbart ist die Investition in virtuelle Währungen nach einem von den Gründern entwickelten Verfahren. Die Anleger werden an den Erlösen dieser Investitionen beteiligt.

Auch eine Prospektpflicht gemäß Kapitalmarktgesetz (KMG) kann vorliegen. Wenn etwa Veranlagungen oder Wertpapiere einer in virtuelle Währungen investierenden Gesellschaft öffentlich angeboten werden, ist grundsätzlich von einer Prospektpflicht auszugehen; ebenso wenn Gelder in eine Risikogemeinschaft investiert werden.

Beispiel: Im Internet werden die Zeichnungsunterlagen für die Beteiligung an einer GmbH & Co KG veröffentlicht. Die Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaft soll im Betrieb einer Serverfarm zum Mining von Bitcoins bestehen.

Online Plattformen für den Erwerb virtueller Währungen, die auch Zahlungen in Euro abwickeln, können wiederum einer Konzessionspflicht nach Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) unterliegen.

Beispiel: Gesellschaft B betreibt eine Plattform, auf welcher Kunden ihre virtuellen Währungen tauschen können, und wickelt auch die Zahlung der Kaufpreise in Euro über ihre Konten ab.

Geschäftsmodelle sind daher stets im Einzelfall zu prüfen. Daher empfiehlt die FMA vor Aufnahme einer Geschäftstätigkeit eine entsprechende Anfrage über die spezialisierte FinTech-Kontaktstelle.

Europarechtliche Entwicklung:

Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) hat im Dezember 2013 und im Juli 2014 Verbraucher sowie Aufsichtsbehörden auf die Risiken in Verbindung mit dem Kauf, Halten oder Handeln von virtuellen Währungen aufmerksam gemacht. Diese sind beispielsweise:

  • Transaktionen in virtueller Währung können zu kriminellen Handlungen wie Geldwäsche genutzt werden;
  • der Wert der virtuellen Währung kann drastischen Kursschwankungen unterliegen;
  • Hackerangriffe auf Handelsplattformen können zum Verlust des eingesetzten Geldes führen;
  • virtuelle Währung kann aus der digitalen Wallet gestohlen werden.

http://www.eba.europa.eu/-/eba-warns-consumers-on-virtual-currencies

http://www.eba.europa.eu/-/eba-proposes-potential-regulatory-regime-for-virtual-currencies-but-also-advises-that-financial-institutions-should-not-buy-hold-or-sell-them-whilst-n

Die jüngste Entwicklung auf europäischer Ebene betrifft die Änderung der 4. Geldwäsche-Richtlinie 2015/849/EU. Der Entwurf wurde von der Europäischen Kommission im Juli 2016 veröffentlicht und sieht erstmals eine einheitliche Definition von virtuellen Währungen vor. Darüber hinaus ist eine Pflicht zur Zulassung bzw. Eintragung von Dienstleistungsanbietern, bei denen virtuelle in echte Währungen und umgekehrt getauscht werden können, sowie von Anbietern elektronischer Geldbörsen vorgesehen:

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0450&qid=1502196675370&from=DE

Die EBA hat als Reaktion auf den Entwurf zur Änderung der 4. Geldwäsche-Richtlinie 2015/849/EU im August 2016 eine Stellungnahme veröffentlicht, in welcher wesentliche Punkte, wie beispielsweise die Umsetzungsfrist oder der rechtliche Status der einzutragenden Unternehmen, diskutiert werden:

https://www.eba.europa.eu/documents/10180/1547217/EBA+Opinion+on+the+Commission%E2%80%99s+proposal+to+bring+virtual+currency+entities+into+the+scope+of+4AMLD

Für die Konzessionspflicht ist zunächst wesentlich, ob Sie eine spendenbasierte (Donation– oder reward-based) oder eine Crowdinvesting-Plattform betreiben wollen.

Donation– oder reward-based Crowdfunding ist grundsätzlich nur dort von den Aufsichtsgesetzen betroffen, wo die Plattform auch die Zahlungsabwicklung zwischen Crowd und Projekten unternimmt. Dann kann eine Konzession nach ZaDiG erforderlich sein, etwa für das Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG ). Viele Plattformen binden daher einen konzessionierten Partner ein, ein Konto der Plattform selbst ist dann nicht in den Transfervorgang involviert.

Im Bereich Crowdinvesting hängt die Konzessionspflicht von der Art des Investments einerseits und der Art der Plattformtätigkeit andererseits ab. Darüber hinaus muss stets beachtet werden, dass ein öffentliches Angebot bestimmter Investments (Wertpapier und Veranlagungen gemäß KMG ) prospektpflichtig ist.

Kreditvermittlungsplattformen können nur mit Konzession gemäß § 1 Abs. 1 Z 18 lit. b BWG oder mit einer der dort genannten Gewerbeberechtigungen tätig werden. Sie laufen jedoch stets Gefahr, ein unerlaubtes Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Z 3 BWG ) der Nutzer anzulegen. Klassische P2P-Kreditvermittlungsplattformen sind daher in Österreich nur schwierig umsetzbar.

Plattformen, die übertragbare Wertpapiere (z.B. Aktien, Anleihen, Genussscheine) oder sonstige Finanzinstrumente gemäß § 1 Z 6 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007) vermitteln, kommen meist in den Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007 (Annahme und Übermittlung von Aufträgen hinsichtlich Finanzinstrumenten) und erbringen somit eine konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistung. Gibt die Plattform persönliche Anlageempfehlungen gegenüber Kunden ab, würde eine Anlageberatung gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 erbracht.

In manchen Fällen kann aufgrund der Ausgestaltung des Investments als Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG ) der Vermittlungstatbestand des § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a BWG zur Anwendung kommen. Sowohl Plattform als auch Projekt erbringen dann eine konzessionspflichtige Tätigkeit.

Ist nicht der Betrieb einer Plattform geplant, sondern wollen Sie ein Crowdfunding-Projekt starten, haben Sie eine Konzessionspflicht dort zu beachten, wo Investments mit unbedingtem Rückzahlungsanspruch meist vom Tatbestand des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG umfasst sind. Bei Projekten, bei denen die entgegennehmende Gesellschaft in weitere Gesellschaften investiert und selbst nicht operativ tätig ist kann regelmäßig das Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) zur Anwendung kommen.

Zentral für Crowdinvesting-Projekte ist jedenfalls die Frage der Prospektpflicht. Kommt nicht eine der Ausnahmebestimmungen des § 3 KMG zur Anwendung (beispielsweise Angebote an weniger als 150 Anleger oder unter einem Volumen von 1,5 Mio Euro im Anwendungsbereich des AltFG , löst das öffentliche Angebot, etwa auf einer Internetseite, eine Pflicht zur Erstellung eines Kapitalmarktprospekts aus. Je nachdem, ob es sich um ein Wertpapier oder eine Veranlagung handelt hat die FMA den Prospekt zu prüfen, oder ist er bei ihr zu hinterlegen.  Auch bei Vorliegen von Ausnahmebestimmungen von der Prospektpflicht darf nicht vergessen werden, die Meldepflicht zum Emissionskalender gemäß § 13 KMG zu prüfen.

Crowdinvestoren trifft in der Regel keine Konzessionspflicht, mit einer wichtigen Ausnahme: Handelt es sich um eine Kreditvermittlungsplattform, können auch die Nutzer, sofern sie gewerblich  handeln, den Tatbestand des Kreditgeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG verwirklichen. Achtung: Gewerblichkeit ist schon dann gegeben, wenn wiederkehrende Einnahmen beabsichtigt sind. Gewinnerzielungsabsicht ist für die Frage der Gewerblichkeit nicht erforderlich.

Da Crowdinvesting ein breites Feld von Geschäftsmodellen und Beteiligten umfasst, finden Sie hier eine ausführliche Information zu Bürgerbeteiligungsmodellen und Alternativen Finanzierungen, die sich den Themen Konzessions- und Prospektpflicht noch einmal ausführlicher annimmt.

Das Alternativfinanzierungsgesetz

Das AltFG brachte insbesondere eine neue Prospektausnahme in § 3 Abs. 2 Z 10a KMG : an die Stelle des Prospekts treten eigene Informationspflichten gemäß AltFG . Crowdinvestments können nach AltFG begeben werden, wenn es sich um alternative Finanzinstrumente (Beispielsweise Genussrechte, aber auch Wertpapiere wie Aktien und Anleihen) von KMU handelt. Ein gestuftes System von Schwellenwerten, das bei Aktien und Anleihen anders ist als bei nicht verbrieften Instrumenten, regelt ob ein voller Prospekt, ein vereinfachter Prospekt nach dem Regime des Art 26a der ProspektVO oder ein Informationsblatt nach AltFG und der AltFG -Info-VO erforderlich ist.

Daneben enthält das AltFG neue Pflichten für Plattformen, über die alternative Finanzinstrumente vermittelt werden (eben insbesondere Crowdinvesting-Plattformen). Diese benötigen eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Vermögensberatung oder eine Konzession als Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) gemäß § 4 Abs. 1 WAG 2007. Für sie kommen eigene Informations- und Prüfpflichten, Werbevorschriften und Vorschriften zur Geldwäscheprävention zur Anwendung.

Das AltFG fällt nicht in den Vollzugsbereich der FMA , sondern in jenen der Bezirksverwaltungsbehörden. Ist eine AltFG -Plattform ein konzessioniertes WPDLU gem § 4 Abs. 1 WAG 2007, wird sie von der FMA nach den wertpapieraufsichtsrechtlichen Vorschriften beaufsichtigt.

In diesem Bereich sind sowohl Konzessionstatbestände des BWG als auch Konzessionstatbestände des Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007) zu beachten. Es kommen konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen gemäß § 3 Abs. 2 WAG 2007 in Betracht, aber auch das Bankgeschäft des Handels auf eigene oder fremde Rechnung gemäß § 1 Abs. 1 Z 7 und 7a Bankwesengesetz (BWG), sowie Tatbestände für Vermittlungstätigkeiten nach § 1 Abs. 1 Z 18 BWG .

1 Abs. 1 Z 7 BWG regelt den Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit bestimmten Instrumenten (insbesondere Wertpapieren oder vielen Derivaten) als konzessionspflichtiges Bankgeschäft, sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt. Unternehmen können sich nach derzeitiger Judikatur nicht auf diese Ausnahme berufen. In Z 7a wiederum ist der Handel mit bestimmten anderen Finanzinstrumenten normiert.

Für die Anwendbarkeit des Tatbestands des Handels macht es keinen Unterschied, ob die Prozesse (teil-)automatisiert sind. Für die eigene Nutzung eines Trading-Algos ist somit keine Konzession erforderlich, sofern ausschließlich für das Privatvermögen gehandelt wird. Der Broker oder die Bank, über den/die Sie handeln, benötigt hingegen eine Konzession. Eine solche kann stets auch von einer EWR-Behörde erteilt worden sein, wenn der Anbieter im Wege des freien Dienstleistungs-/oder Niederlassungsverkehrs in Österreich tätig ist (notifizierte EWR-Unternehmen sind in der Unternehmensdatenbank abrufbar).

Betreiben Sie ein Handelssystem mit Ihren Kunden, ohne dass Sie selbst den Tatbestand des Handels erfüllen – insbesondere weil der Handel direkt zwischen Kunden und konzessioniertem Broker/ konzessionierter Bank erfolgt – können abhängig von der Funktionsweise des Systems folgende Konzessionstatbestände anwendbar sein:

  • Eine konzessionspflichtige Portfolioverwaltung gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 kann insbesondere dann vorliegen, wenn Sie das System steuern. Das wird bei zentral zusammengeschalteten Trading-Accounts oder Fällen von Copy-Trading grundsätzlich der Fall sein.
  • Generiert das System auf den Kunden zugeschnittene, persönliche Ein- und Ausstiegssignale, ist eine Anlageberatung gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 wahrscheinlich.
  • Leitet Ihr System Order zur Ausführung an Banken, Broker oder Emittenten weiter (Order-Routing-System), ist der Tatbestand der Annahme und Übermittlung von Aufträgen gemäß § 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007 zu beachten.
  • Nehmen Sie Gelder oder Wertpapiere auf Ihrem eigenen Account entgegen (auch wenn dieser bei einem bereits konzessionierten Anbieter besteht), liegt höchstwahrscheinlich ein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG und/oder Depotgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 5 BWG vor.
  • Eine Prospektpflicht nach dem KMG kann dort Thema sein, wo die Teilnahme an einem Tradingprogramm über eine Veranlagung oder ein Wertpapier erfolgt, das sie öffentlich anbieten.

Neben den algorithmischen Handelssystemen können auch automatisierte Beratungssysteme nur unter Berücksichtigung der Konzessionstatbestände betrieben werden, nämlich jenem der Anlageberatung gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007. Unabhängig vom Automatisierungsgrad liegt eine Anlageberatung vor, wenn eine persönliche Empfehlung (iS des § 1 Z 27 WAG 2007) zu Kauf/Verkauf/Halten von Finanzinstrumenten abgegeben wird. Ohne Konzession darf eine solche Beratung nicht erfolgen. Die Konzeption eines automatisierten Beratungssystems löst noch keine Konzessionspflicht aus. Das bedeutet, Sie können ohne Konzession ein System aufsetzen und in Folge einem konzessionierten Unternehmen für dessen Tätigkeit zur Verfügung stellen, das Beratungssystem jedoch nicht unter eigenen Namen betreiben.

Systeme, die nicht im Bereich Wertpapierhandel, sondern zu anderen Produkten beraten, können ebenfalls eine Konzessionspflicht auslösen: Das BWG kennt in § 1 Abs. 1 Z 18 Tatbestände für die Vermittlung, insbesondere von Kreditgeschäften, Bankgarantien/Bürgschaften und Einlagengeschäften. Anwendungen, beispielsweise Handy-Apps oder Online-Plattformen, die über die Eingabe von Kundendaten die Vermittlung bestimmter Produkte zur Folge haben, können von diesen Tatbeständen umfasst sein. Die reine Auflistung von Information, beispielsweise auf Vergleichsplattformen, ist hingegen nicht konzessionspflichtig.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch die tätigkeitsbezogene Definition des Begriffs Versicherungsvermittlung, zu der jedenfalls die Beratung in Versicherungsangelegenheiten gehört, zu beachten. Versicherungsvermittlung im Sinne des § 137 Abs.  1 GewO ist „das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall.“ Soweit diese Tätigkeiten nicht von einem Versicherungsunternehmen oder einem Angestellten des Versicherungsunternehmens, der unter der Verantwortung des Versicherungsunternehmens tätig wird, ausgeübt werden und sohin von der Konzession des Versicherungsunternehmens gedeckt sind, ist für deren gewerbliche Ausübung der Erwerb einer entsprechenden Gewerbeberechtigung erforderlich. Auch Kreditinstitute dürfen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nur bei Vorliegen einer entsprechenden Bewilligung der Erweiterung des Geschäftsgegenstandes um Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung durch die FMA gem. § 21 Abs.  1 Z 8 BWG ausüben.

Betrifft Ihr Modell ausschließlich Dienste im Zusammenhang mit Bezahldiensten ist eine Konzessionspflicht derzeit nicht gegeben, wenn Sie nicht in Besitz der zu transferierenden Gelder kommen. Das bedeutet, dass Gelder nicht über Ihre Konten geleitet werden. Rein technische Dienstleister sind vom ZaDiG ausgenommen. Es kennt auch keine Tatbestände für die Vermittlung von Zahlungsdienstleistungen. Dies ändert sich künftig durch die derzeit in Umsetzung befindliche Payment Services Directive (2015/2366, PSD II), die mittels neuer Konzessionstatbestände Kontoinformationsdienste und Zahlungsauslösedienste – sogenannte „Third Party Payment Provider (TPP)“ – regulieren. Wenn Sie konsolidierte Information zu Konten bei Zahlungsdienstleistern anbieten, oder Ihr Dienst dazu dient, Zahlungen über Schnittstellen zu Zahlungsdienstleistern auszulösen, sollten Sie sich frühzeitig auf die künftigen Tatbestände einstellen.

Das ZaDiG kennt für den Bereich der digitalen Zahlungen auch eine eigene Ausnahme für Netz- und Systembetreiber. Darunter fällt jedoch nur, wer dem bezahlten Produkt, zu dem er die Gelder abrechnet, einen immanenten, über die Zahlungsabwicklung hinausgehenden Mehrwert zusetzt.

Dienste, die die Vermittlung bestimmter Produkte wie Kredite, Bankgarantien/Bürgschaften und Einlagenkonten zum Gegenstand haben, können unter Umständen Tatbestände der Vermittlung gemäß § 1 Abs. 1 Z 18 BWG erfüllen. Systeme, die die Vermittlung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten gemäß § 1 Abs. 1 Z 6 WAG 2007 durchführen, können Wertpapierdienstleistungen gemäß § 3 Abs. 2 (WAG 2007) darstellen (z.B. Orderrouting-Systeme, die die Annahme und Übermittlung von Aufträgen hinsichtlich Finanzinstrumenten vornehmen; oder automatisierte Beratungssysteme – siehe hierzu den eigenen Abschnitt). Bei technischen Anwendungen wie Handy-Apps oder Online-Plattformen, die einen Vertragsabschluss über bestimmte Produkte vermitteln, sind daher stets die genannten Tatbestände zu prüfen. Die reine Auflistung von Produktinformation nach Eingabe von Kundendaten, beispielsweise auf Vergleichsplattformen, ist hingegen nicht konzessionspflichtig.

Bei der Abgrenzung, ob es sich um ein rein technisches System handelt oder damit auch eine konzessionspflichtige Dienstleistung verbunden ist, ist zu prüfen, was vertraglich geschuldet wird. Betreiben Sie beispielsweise ausschließlich Serverdienste oder eine Website, auf der die Produktanbieter und Kunden ohne Ihr weiteres Zutun agieren, trifft Sie im Regelfall keine Konzessionspflicht. Im Fall von Schnittstellenhard- und software stellen sich oft diffizile rechtliche Abgrenzungsfragen.

Die Markets in Financial Instruments Directive MiFID II (Umsetzung bis 7/2017) enthält eine Neuregulierung im Bereich technischer Dienste dort, wo sie Regelungen und ein eigenes Zulassungsverfahren für sogenannte Datenbereitstellungsdienstleistungen für Märkte wie Börsen, Multilaterale Handelssysteme (MTF) oder Organisierte Handelssysteme (OTF) vorsieht. Einen neuen Konzessionstatbestand schafft sie im Anhang I (dieser enthält die zu beaufsichtigenden Wertpapierdienstleistungen) für den Betrieb von OTF – dies betrifft Systeme, die Angebot und Nachfrage zu Finanzinstrumenten matchen, jedoch anders als bei MTF , auf diskretionäre Weise.

Bei diesem Thema ist im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Versicherungsprodukten die tätigkeitsbezogene Definition des Begriffs Versicherungsvermittlung von Relevanz. Versicherungsvermittlung im Sinne des § 137 Abs.  1 GewO ist „das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall.“ Soweit diese Tätigkeiten nicht von einem Versicherungsunternehmen oder einem Angestellten des Versicherungsunternehmens, der unter der Verantwortung des Versicherungsunternehmens tätig wird, ausgeübt werden und sohin von der Konzession des Versicherungsunternehmens gedeckt sind, ist für deren gewerbliche Ausübung der Erwerb einer entsprechenden Gewerbeberechtigung erforderlich. Auch Kreditinstitute dürfen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nur bei Vorliegen einer entsprechenden Bewilligung der Erweiterung des Geschäftsgegenstandes um Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung durch die FMA gem. § 21 Abs. 1 Z 8 BWG ausüben.

Diese weite Definition des Begriffs Versicherungsvermittlung gilt es insbesondere beim Onlinevertrieb bzw. bei der Errichtung von Onlinevergleichsportalen für Versicherungsprodukte zu beachten.

Fragen der Prospektpflicht können sich für Betreiber von Online-Plattformen stellen, die prospektpflichtige Wertpapiere oder Veranlagungen gemäß Kapitalmarktgesetz zum Gegenstand hat. Da das KMG auf das öffentliche Angebot abstellt, kann nicht nur der Emittent, sondern auch etwa ein Plattformbetreiber einen Prospektpflichtverstoß begehen. Prospektpflichtverstöße sind gemäß § 15 Abs. 1 KMG sogar gerichtlich strafbar.

Sie möchten wissen, ob Sie eine Konzession benötigen…

Zur Liste der Bankgeschäfte des § 1 Abs. 1 BWG

Zur Liste der Wertpapierdienstleistungen des § 3 Abs. 2 WAG 2007

Zur Liste der Zahlungsdienste des § 1 Abs. 2 ZaDiG

Zum Tatbestand des § 1 Abs. 1 E-Geld-Gesetz 2010

Zum Tatbestand der Verwaltung eines Alternativen Investmentfonds gemäß § 4 Abs. 1 AIFMG und der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 1 AIFMG

Zum Tatbestand des Betriebs einer Vertragsversicherung gemäß § 6 Abs. 1 VAG 2016

 

Auch als natürliche Person können Sie einen konzessionspflichtigen Tatbestand erfüllen. Konzessionsträger können jedoch fast ausnahmslos juristische Personen sein. Als natürliche Person dürfen Sie ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 4 Abs. 1 Wertpapieraufsichtsgesetz WAG 2007 betreiben oder als Wertpapiervermittler oder vertraglich gebundener Vermittler nach § 2 Abs. 1 Z 15 bzw § 1 Z 20 WAG 2007 in Kooperation mit einem konzessionierten Unternehmen tätig sein. Auch nach ZaDiG können Zahlungsdienste in Verbindung mit einem konzessionierten Zahlungsdienstleister betrieben werden, Sie sind dann Agent nach § 3 Z 20 ZaDiG . Das Bankgeschäft der Kreditvermittlung gemäß § 1 Abs 1 Z 18 lit b BWG dürfen auch natürliche Personen mit entsprechender Gewerbeberechtigung betreiben und benötigen dann keine Bankkonzession.

Eine Konzession benötigt, wer im Inland tätig ist, auch wenn kein Sitz im Inland besteht. Unternehmen können grenzüberschreitend im Wege der Dienst- und Niederlassungsfreiheit auf Grundlage einer Konzession eines anderen EWR-Staats tätig sein. Dies ist der Heimatlandbehörde anzuzeigen, die wiederum eine Anzeige an die FMA vornimmt. Grenzüberschreitend erlaubt tätige Unternehmen finden sich daher im FMA -Register auf der Homepage.

Eine weitere Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit gewerblich erbracht wird. Hier kommt es leider besonders häufig zu Fehlannahmen von Marktteilnehmern. Der Gewerblichkeitsbegriff richtet sich nach § 2 UStG und erfordert eine selbstständige, nachhaltige Tätigkeit, um Einnahmen zu erzielen. Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Schon die Absicht, die Tätigkeit kostendeckend zu betreiben, reicht aus. Gerade technische Dienstleister entwickeln oft FinTech-Modelle neben ihren sonstigen Produkten oder Dienstleistungen, so mancher Teilbereich wirft kaum Umsätze ab. Das schließt das Vorliegen (auch) einer konzessionspflichtigen Dienstleistung jedoch nicht aus. Insbesondere im Bereich der neuen Bezahlmethoden gehen manche Geschäftsmodelle davon aus, dass die Weiterleitung von Zahlungen nur eine Nebendienstleistung darstelle und deshalb keine Konzession erforderlich wäre. Aber lediglich wenn es sich tatsächlich nur um eine kostenlose Nebendienstleistung handelt, wenn also eine eigenständige Hauptdienstleistung Vertragsinhalt ist, zu der der Zahlungsdienst unselbstständig und kostenlos dazu erbracht wird, kann im Einzelfall die Gewerblichkeit des Dienstes ausgeschlossen sein.

Sie möchten wissen, ob Sie einen Prospekt benötigen…

Einen Prospekt benötigen Sie immer dann, wenn Wertpapiere oder Veranlagungen öffentlich angeboten werden und keine Ausnahme im Sinn des § 3 KMG zur Anwendung gelangt. Vereinfacht gesagt ist die Prospektpflicht jedenfalls zu prüfen, sofern Sie von einem breiten Kreis von Investoren Gelder einsammeln. Je nach Ausgestaltung kann es sich dabei um ein Wertpapier oder eine Veranlagung handeln. Beispiele für Wertpapiere sind Aktien, Anleihen oder Zertifikate; Beispiele für Veranlagungen können Kommanditbeteiligungen, stille Beteiligungen oder auch Nachrangdarlehen sein – dies hängt jedoch immer von der Ausgestaltung im Einzelfall an. Für die Billigung eines Wertpapierprospekts ist in Österreich grundsätzlich die FMA zuständig, während der Veranlagungsprospekt durch Wirtschaftsprüfer kontrolliert und bei der OeKB hinterlegt wird.

Für den Bereich Crowdinvesting ist die Frage der Prospektpflicht höchst relevant. Ein öffentliches Angebot eines prospektpflichtigen Investments (Wertpapier oder Veranlagung) löst eine Prospektpflicht aus, sofern nicht eine der Ausnahmebestimmungen des § 3 KMG zur Anwendung gelangt (beispielsweise Angebote an weniger als 150 Anleger oder unter einem Volumen von 1,5 Mio Euro im Anwendungsbereich des AltFG ). Dies gilt auch für Angebote auf Internetseiten. Je nachdem, ob es sich um ein Wertpapier oder eine Veranlagung handelt hat die FMA den Prospekt zu prüfen, oder ist er bei ihr zu hinterlegen.  Auch bei Vorliegen von Ausnahmebestimmungen von der Prospektpflicht darf nicht vergessen werden, die Meldepflicht zum Emissionskalender gemäß § 13 KMG zu prüfen.

Einige Informationen zum AltFG finden Sie auch hier.

Im Bereich der Handelssysteme, des Signal-, Social– oder Mirrortrading kann eine Prospektpflicht ebenfalls bestehen, etwa dort, wo die Teilnahme an einem Tradingprogramm über eine Veranlagung oder ein Wertpapier erfolgt, das sie öffentlich anbieten.

Wollen Sie Ihr FinTech-Unternehmen selbst über den Weg eines Wertpapiers oder einer Veranlagung gemäß KMG finanzieren – sind Sie also Emittent – gilt der übliche, oben geschilderte Anwendungsbereich des KMG und benötigen Sie oder jemand anders, der dies öffentlich anbietet, einen kapitalmarktrechtlichen Prospekt.

Die Kosten für die Billigung durch die FMA betragen für einen Einmal-Prospekt (für eine konkrete Emission) EUR 3.700 und für einen Basisprospekt EUR 4.200 zuzüglich Gebühren in der Höhe von EUR 36,10. Die Dauer eines Prospektbilligungsverfahrens kann üblicherweise mit 6-8 Wochen ab Ersteinreichung geschätzt werden; ist jedoch stark abhängig von der Qualität der Einreichung sowie von der Komplexität der Materie. Um eine telefonische Abstimmung des Zeitplans wird ersucht. Diese Ausführungen beziehen sich lediglich auf Wertpapierprospekte; die Kosten für Veranlagungsprospekte sowie für die uU notwendige rechtliche Beratung können von Seiten der FMA nicht eingeschätzt werden.

Sie möchten wissen, ob Sie die Vorschriften zur Geldwäscheprävention berücksichtigen müssen…

Um die Stabilität und das Ansehen des Finanzsektors sicherzustellen, wurden auch in Österreich Bestimmungen zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung eingeführt (näheres dazu finden Sie hier auf der FMA-Website). Diesen Bestimmungen folgend, haben bestimmte Teilnehmer des Finanzmarktes (z.B. Kreditinstitute, Versicherungen, Zahlungsinstitute, E-Geldinstitute, etc.), aber darüber hinaus auch noch andere Akteure (z.B. gewisse Gewerbetreibende bzw. Rechtsanwälte und Notare), Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzuhalten.

FinTechs haben diese Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung jedenfalls dann einzuhalten, wenn sie konzessionspflichtige Tätigkeiten erbringen und daher der Aufsicht der FMA unterliegen. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich welche der oben genannten konzessionspflichtigen Tätigkeiten ein FinTech erbringt. Die jeweils anzuwendenden Gesetze (u.a. WAG , ZaDiG , AIFMG , E-GeldG ) verweisen auf die einschlägigen Bestimmungen zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung des BWG . Erbringt ein FinTech keine konzessionspflichtigen Tätigkeiten, kann sich die Pflicht zur Einhaltung der Bestimmungen zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung unter Umständen aufgrund der Gewerbeordnung ergeben (z.B. wenn es sich um näher ausgeführte Tätigkeiten als Handelsgewerbetreibender, Immobilienmakler, Unternehmensberater oder Versicherungsvermittler handelt). Die Beaufsichtigung erfolgt diesfalls nicht von der FMA , sondern von den jeweils zuständigen Verwaltungsbehörden.

Erbringen FinTechs weder konzessionspflichtige Tätigkeiten, mit denen sie der Aufsicht der FMA unterliegen, noch Tätigkeiten, die sie gewerberechtlich zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung verpflichten, sind sie nach derzeitiger Rechtslage nicht Adressat dieser Vorschriften. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die (Vertrags-) Partner von FinTechs oftmals die Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzuhalten haben.


„Mit 1.1.2017 trat das FM-GwG in Kraft, welches die Online-Videoidentifizierung ermöglicht“


Mit Inkrafttreten des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes (FM-GwG) am 01.01.2017 ist die „Videoidentifizierung“ auch in Österreich möglich. Die notwendigen Sicherungsmaßnahmen für ein Verfahren zur videogestützten Online-Identifikation von Kunden wurden von der FMA in einer eigenen Verordnung festgelegt. Diese ist am 03.01.2017 in Kraft getreten.

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