Crowdfinancing - FMA Österreich
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Crowdfinancing

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Mehr und mehr Start-Ups und innovative Projekte suchen den Weg alternativer Finanzierungsformen. Für die Unternehmen spielt es dabei vor allem eine Rolle, nicht nur ihre Kapitaleinsammlung selbstständiger über neue Medien organisieren zu können, sondern damit auch gleich näher an ihren künftigen Kunden und Geschäftspartnern zu sein.

Ob der FMA hier Zuständigkeiten zukommen, hängt stark von der Art des Fundings ab: Es ist wesentlich, ob Sie eine spendenbasierte (donation– oder reward-based) oder eine Crowdinvesting-Plattform betreiben wollen.

Im folgenden finden Sie die aktuelle Rechtslage. Am 10.11.2021 gilt die Europäische Crowdfunding Verordnung (ECSP-VO, VO (EU) 2020/1503).

Donation– oder reward-based Crowdfunding

Dies ist die aufsichtsrechtlich übersichtlichste Variante. Crowdfunding über Spenden oder unter Zusage von Rewards ist grundsätzlich nur dort von den Aufsichtsgesetzen betroffen, wo die Plattform auch die Zahlungsabwicklung zwischen Crowd und Projekten unternimmt. Dann kann eine Konzession nach ZaDiG 2018 erforderlich sein, etwa für das Finanztransfergeschäft (§ 1 Abs. 2 Z 6 ZaDiG 2018 ). Viele Plattformen binden daher einen konzessionierten Partner ein, ein Konto der Plattform selbst ist dann nicht in den Transfervorgang involviert.

Löst die Plattform die Zahlungen nur aus, ohne sie über eigene Konten zu transferieren, ist der neue Konzessionstatbestand des Zahlungsauslösedienstes zu beachten, der mit der PSD II implementiert wurde (§ 1 Abs. 2 Z 7 ZaDiG 2018).

Crowdinvesting

Im Bereich Crowdinvesting stellen sich stets zwei Fragen:

  • Brauchen Plattform oder Projekt eine Konzession? Die Konzessionspflicht hängt von der Art des Investments einerseits und der Art der Plattformtätigkeit andererseits ab.
  • Brauchen Plattform oder Projekt einen Kapitalmarktprospekt? Prospektpflichtig ist ein öffentliches Angebot bestimmter Investments: Wertpapiere gemäß ProspektVO und Veranlagungen gemäß KMG 2019.Wertpapiere kennt das Europäische Recht, Veranlagungen nur unser nationales Prospektrecht.

Die folgenden Modelle fallen alle unter den Überbegriff Crowdinvesting.

Kreditvermittlungsplattformen

Kreditvermittlungsplattformen können nur mit Konzession gemäß § 1 Abs. 1 Z 18 lit. b BWG für die Vermittlung von Kreditgeschäften oder mit einer der dort genannten Gewerbeberechtigungen tätig werden. Eine solche Gewerbeberechtigung ist die für Kreditvermittlung, oder die der gewerblichen Vermögensberatung.

Die größere Schwierigkeit liegt bei Kreditvermittlungsplattformen eher darin, dass die Nutzer dort Kredite vergeben. Das gewerbliche Kreditgeschäft ist ein Bankgeschäft. Crowdlending-Plattformen laufen daher stets Gefahr, ein unerlaubtes Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Z 3 BWG ) der Nutzer anzulegen. Klassische P2P-Kreditvermittlungsplattformen sind daher in Österreich nur schwer umsetzbar.

Plattformen mit Wertpapieren

Plattformen könnten auch überlegen, übertragbare Wertpapiere (z.B. Aktien, Anleihen, Genussscheine) oder sonstige Finanzinstrumente gemäß § 1 Z 7 Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018) wie etwa Fondsanteile zu vermitteln. Damit kommen sie meist in den Anwendungsbereich der Wertpapierdienstleistungen des § 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2018: Die Plattform, die die Abschlüsse von Anlegern und Projekt vermittelt, erbringt dann eine konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistung, nämlich die Annahme und Übermittlung von Aufträgen hinsichtlich Finanzinstrumenten. Gibt die Plattform persönliche Anlageempfehlungen gegenüber Kunden ab (z.B. durch personalisierte Selektion von Projekten), würde eine Anlageberatung gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2018 erbracht.

Neben der Regulierung dieser Wertpapierdienstleistungen hat die Plattform Pflichten nach Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG) zu beachten: Websites, auf denen Wertpapiere oder Veranlagungen zwischen Emittenten und Anlegern vermittelt werden, haben Pflichten als Betreiber einer Internetplattform iSd AltFG, insbesondere: Identitätsfeststellung und geldwäschepräventive Pflichten, Informationspflichten, Risikohinweise und Pflichten gegen Interessenskonflikte. Näheres zum AltFG siehe unten.

Plattformen mit anderen Instrumenten (Genussrechte, qualifizierte Nachrangdarlehen, u.ä.)

Solche Plattformen sind momentan der Regelfall in Österreich. Sie unterliegen dem Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG). Sie benötigen grds keine Konzession der FMA für die Vermittlung zwischen Emittenten und Anleger. Den Betreiber der Internetplattform treffen bestimmte Pflichten, insbesondere: insbesondere: Identitätsfeststellung und geldwäschepräventive Pflichten, Informationspflichten, Risikohinweise und Pflichten gegen Interessenskonflikte. Die Prospektpflicht richtet sich nach dem Volumen der Emission.

Zu beachten ist: Qualifizierte Nachrangdarlehen sind nur solche mit qualifiziertem („doppelten“) Nachrang, der in einer entsprechenden Nachrangklausel geregelt ist.

Zu beachten ist auch, dass es sich bei diesen Instrumenten gerade nicht um Wertpapiere handeln darf. Auf die Bezeichnung kommt es dabei nicht an: So ist ein Genussrecht, dass verbrieft wird, ein Wertpapier, nämlich ein Genussschein: Es ist standardisiert und leicht übertragbar. Gerade bei der Digitalisierung von Instrumenten, wie der Tokenisierung eines Genussrechts, kann daher ein Wertpapier entstehen (man spricht auch von Security Token). Dann handelt es sich regelmäßig um eine konzessionspflichtige Crowdfunding-Plattform mit Wertpapieren.

Wann liegt ein Wertpapier iSd VO (EU) 2017/1129/WAG 2018 vor?

Für das Vorliegen eines Wertpapiers im Sinne der VO (EU) 2017/1129 (Prospekt-Verordnung) /WAG 2018 müssen allgemein folgende Kriterien gemeinsam vorliegen:

  • „Verkörperung“ des Rechts: Der Anspruch hängt an der Innehabung des Wertpapiers. Eine klassische Verbriefung in einer (Sammel-)Urkunde ist für den europäischen Wertpapierbegriff nach herrschender Meinung nicht erforderlich (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht² § 11 Rz 15; Zivny, KMG² § 1 Rz 69).
  • Handelbarkeit am Kapitalmarkt: Die Wertpapiere sind in großer Zahl gleich ausgestaltet und untereinander austauschbar (Standardisierung). Wertpapiere können ohne Einschränkungen übertragen und gehandelt werden (Übertragbarkeit). Es muss zumindest grundsätzlich möglich sein, dass diese an einem Kapitalmarkt gehandelt werden, wobei ein konkretes Listing bzw eine konkrete Einbeziehung nicht erforderlich ist (Handelbarkeit am Kapitalmarkt im engeren Sinn).
  • Vergleichbarkeit mit Aktien, Anleihen oder ähnlichen Wertpapieren: Der europäische Gesetzgeber hat beispielshaft drei Arten von Wertpapieren typisiert. Die Aufzählung umfasst insbesondere Aktien, Anleihen sowie ähnliche ausgestaltete Formen. Eine grundlegende Vergleichbarkeit mit diesen typisierten Arten wird verlangt.
  • Keine Ausnahme: Gewisse Instrumente sind wiederum vom Wertpapierbegriff ausgenommen, z.B. gewisse Zahlungsinstrumente, Wechsel, Sparbücher oder Geldmarktinstrumente.

Darlehen, Projekte mit unbedingtem Rückzahlungsanspruch

In Fällen von Publikumsdarlehen kann ein Einlagengeschäft vorliegen (§ 1 Abs.1 Z 1 BWG). Die Vermittlung durch die Plattform wäre eine konzessionspflichtige Vermittlung von Einlagen nach des § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a BWG. Sowohl Plattform als auch Projekt würden dann konzessionspflichtige Bankgeschäfte erbringen.

Projekte ohne operative Tätigkeit

Crowdinvesting-Projekte sind je nach Ausgestaltung geeignet, einen Alternativen Investmentfonds (AIF) im Sinne des Alternative Investmentfonds Manager -Gesetz (AIFMG) darzustellen und es besteht für den Manager eines AIF eine Konzessions- oder Registrierungspflicht.

Bei Projekten, bei denen Kapital beispielsweise in weitere Gesellschaften oder eine oder mehrere Immobilien investiert wird, kann ein AIF vorliegen (weitere Informationen unter: FAQ zur Anwendung des AIFMG ). Dies insbesondere dann, wenn durch das Poolen des Kapitals der Crowd eine Gemeinschaftsrendite angestrebt wird und die Projektgesellschaft nicht überwiegend operativ tätig wird. Operative Tätigkeiten sind in der Regel die Entwicklung und Errichtung von Immobilien, jedoch nicht der bloße Erwerb und Vermietung und Verpachtung oder Verkauf von Immobilien. In einem solchen Fall kann auch die Vermittlung durch die Plattform eine konzessionspflichtige Tätigkeit darstellen (Vermittlung von Anteilen an offenen AIF gemäß § 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2018).

Achtung Kapitalmarktprospekt

Zentral für Crowdinvesting-Projekte ist jedenfalls die Frage der Prospektpflicht. Kommt nicht eine der Ausnahmebestimmungen des Art. 1 der VO (EU) 2017/1129 (Wertpapiere) oder § 3 KMG 2019 (Veranlagungen) zur Anwendung (beispielsweise Angebote an weniger als 150 Anleger oder unter einem Volumen von 2 Mio Euro im Anwendungsbereich des AltFG) löst das öffentliche Angebot, etwa auf einer Internetseite, eine Pflicht zur Erstellung eines Kapitalmarktprospekts aus.

Je nachdem, ob es sich um ein Wertpapier oder eine Veranlagung handelt, hat die FMA den Prospekt zu billigen, oder ist er bei ihr zu hinterlegen. Auch bei Vorliegen von Ausnahmebestimmungen von der Prospektpflicht darf nicht vergessen werden, die Meldepflicht zum gemäß § 24 KMG 2019 zu prüfen. Im Emissionskalender führt die OeKB sämtliche geplanten Emissionen in Österreich.

Haben Crowdinvestoren aufsichtsrechtlich auch etwas zu beachten?

Crowdinvestoren trifft in der Regel keine Konzessionspflicht, mit einer wichtigen Ausnahme: Handelt es sich um eine Kreditvermittlungsplattform, können auch die Nutzer, sofern sie gewerblich handeln, den Tatbestand des Kreditgeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG verwirklichen. Achtung: Gewerblichkeit ist schon dann gegeben, wenn wiederkehrende Einnahmen beabsichtigt sind. Gewinnerzielungsabsicht ist für die Frage der Gewerblichkeit nicht erforderlich.

Ein unerlaubter Betrieb kann zu hohen Verwaltungsstrafen führen. Für die Ermittlung besteht in der FMA eine eigene Abteilung. Sie prüft anlassbezogen Fälle auf eine potentielle Konzessionspflicht und leitet ein Verfahren ein. Informationen zum Ablauf finden Sie unter Bekämpfung des unerlaubten Geschäftsbetriebs – FMA Österreich.

Das AltFG brachte insbesondere eine Prospektausnahme, welche in § 3 Abs. 1 Z 3 (Veranlagungen) und § 12 Abs. 2 KMG 2019 (Wertpapiere) Eingang gefunden hat: an die Stelle des Prospekts treten eigene Informationspflichten gemäß AltFG . Crowdinvestments können nach AltFG begeben werden, wenn es sich um Wertpapiere oder Veranlagungen (Beispielsweise Aktien, Anleihen, Genussrechte, qualifizierte Nachrangdarlehen) handelt. Ein gestuftes System von Schwellenwerten regelt ob ein voller Prospekt, ein vereinfachter Prospekt nach dem Schema D in der Anlage zum KMG 2019, oder ein Informationsblatt nach AltFG und der AltFG -Info-VO erforderlich ist.

Emissionen von Wertpapieren und Veranlagungen zwischen € 250.000 und 2 Mio benötigen ein Informationsblatt nach AltFG. Zu beachten sind die Grenzen für wiederholte Emissionen gemäß § 3 Abs 1 AltFG und die Investitionsgrenzen für Anleger gemäß § 3a AltFG. Größere Emissionen benötigen einen KMG-Prospekt. Kleinere Emissionen benötigen keines von beiden.

Daneben enthält das AltFG Pflichten für Plattformen, über die Wertpapiere oder Veranlagungen nach dem AltFG vermittelt werden (insbesondere Crowdinvesting-Plattformen). Diese benötigen eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Vermögensberatung oder eine Berechtigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen gemäß § 3 WAG 2018. Für sie kommen eigene Informations- und Prüfpflichten und Vorschriften zur Geldwäscheprävention und über Interessenskonflikte zur Anwendung.

Nutzt der Emittent keine Internetplattform, treffen einige der Pflichten ihn selbst, etwa die Identitätsfeststellung und die Einhaltung von Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung gemäß den §§ 365m bis 365z der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994.

Der Emittent hat außerdem Informationsvorschriften und Vorschriften für seine Werbung zu beachten; ist der Anleger Verbraucher, hat er ein besonderes Rücktrittsrecht.

Entweder die Internet-Plattform oder Spezialisten wie ua Anwälte, Wirtschaftprüfer Notare oder Vermögensberater müssen die breitgestellten Informationsblätter nach AltFG auf Vollständigkeit, Verständlichkeit und Kohärenz prüfen.

Das AltFG fällt nicht in den Vollzugsbereich der FMA , sondern in jenen der Bezirksverwaltungsbehörden. Da eine AltFG -Plattform aber auch von Wertpapierdienstleistern gemäß WAG 2018 betrieben werden darf, ist die FMA in diesen Fällen für die Aufsicht nach den wertpapieraufsichtsrechtlichen Vorschriften zuständig.

Für den Bereich Crowdinvesting ist die Frage der Prospektpflicht höchst relevant. Vereinfacht gesagt ist die Prospektpflicht stets zu prüfen, wenn Sie von einem breiten Kreis von Investoren Gelder einsammeln. Ein öffentliches Angebot eines prospektpflichtigen Investments (Wertpapier oder Veranlagung) löst eine Prospektpflicht aus, sofern nicht eine der Ausnahmebestimmungen des Art. 1 der VO (EU) 2017/1129 (Wertpapiere) oder § 3 KMG 2019 (Veranlagungen) zur Anwendung gelangt (beispielsweise Angebote an weniger als 150 Anleger oder unter einem Volumen von 2 Mio Euro im Anwendungsbereich des AltFG ). Dies gilt auch für Angebote auf Internetseiten.

Beispiele für Wertpapiere sind Aktien, Anleihen oder Zertifikate; Beispiele für Veranlagungen können Kommanditbeteiligungen, stille Beteiligungen oder auch qualifizierte Nachrangdarlehen sein – dies hängt jedoch immer von der Ausgestaltung im Einzelfall ab. Je nachdem, ob es sich um ein Wertpapier oder eine Veranlagung handelt hat die FMA oder ein geeigneter Prospektkontroller den Prospekt zu prüfen. Auch bei Vorliegen von Ausnahmebestimmungen von der Prospektpflicht darf nicht vergessen werden, die Meldepflicht zum Emissionskalender gemäß § 24 KMG zu prüfen.

Da Crowdinvestments häufig kleinere oder mittlere Volumina umfassen, kommt nicht selten die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs 1 Z 3 (Veranlagungen) oder des § 12 Abs 2 KMG 2019 (Wertpapiere) zur Anwendung: Emissionen von Wertpapieren und Veranlagungen zwischen € 250.000 und 2 Mio benötigen keinen Kapitalmarktprospekt, das AltFG ist anwendbar, weitere Informationen dazu siehe hier.

Die Kosten für die Billigung durch die FMA betragen für einen Einmal-Prospekt (für eine konkrete Emission) sowie für einen Basisprospekt als Einzeldokument EUR 7.000 und für die Billigung eines Registrierungsformulars oder einer Wertpapierbeschreibung bei mehrteiligen Prospekten jeweils EUR 3.500 zuzüglich Gebühren in der Höhe von EUR 36,10. Die Dauer eines Prospektbilligungsverfahrens kann üblicherweise mit 6-8 Wochen ab Ersteinreichung geschätzt werden; ist jedoch stark abhängig von der Qualität der Einreichung sowie von der Komplexität der Materie. Um eine telefonische Abstimmung des Zeitplans wird ersucht. Diese Ausführungen beziehen sich lediglich auf Wertpapierprospekte; die Kosten für Veranlagungsprospekte sowie für die uU notwendige rechtliche Beratung können von Seiten der FMA nicht eingeschätzt werden.

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