Interpretations- und Auslegungshilfen | FMA Österreich

Interpretations- und Auslegungshilfen

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Die wichtigsten Rechtsgrundlagen des Prospektrechts sind die Prospektverordnung (EU) 2017/1129 sowie das Kapitalmarktgesetz 2019, welches die Verordnung näher konkretisiert und um Veranlagungen erweitert. Wichtige Interpretations- und Auslegungshilfen stellen zusätzlich diverse Veröffentlichungen der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA dar.

Veröffentlichungen von ESMA

ESMA veröffentlicht und aktualisiert regelmäßig Dokumente, welche komplexe und auslegungsbedürftige Bestimmungen des Prospektrechts behandeln. Für Prospektbilligungsverfahren sind hauptsächlich die „Questions and Answers – Prospectuses“ sowie die „Recommendations“ ausschlaggebend.

Die ESMA recommendations wurden teilweise in Guidelines überführt. Am 15.07.2020 hat die ESMA den finalen Report über die Leitlinien zu den Offenlegungspflichten iZm mit der Prospektverordnung (ESMA-Guidelines on disclosure requirements under the Prospectus Regulation) veröffentlicht. Die FMA weist darauf hin, dass Prospektersteller sich bereits vor Übersetzung und dem Ablauf des zweimonatigen comply or explain Mechanismus daran orientieren sollten.

Für Special Issuers wie Immobiliengesellschaften gelten die ESMA recommendations weiterhin. Bei Immobiliengesellschaften müssen Bewertungsgutachten mit dem in Rz 130 aufgelisteten Inhalt in den Prospekt aufgenommen werden, wenn und insoweit Dividenden- und Nichtdividendenwerte iSd Rz 128 begeben werden, die haftungsmäßig mit Liegenschaften unterlegt sind.“

Am 01.10.2019 hat die ESMA die Leitlinien zu den Risikofaktoren im Rahmen der Prospektverordnung veröffentlicht. Die Leitlinien werden mit Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2017/1129 am 21.07.2019 angewandt.

Nachtragsverpflichtung iZm COVID-19

Wie in den Erwägungsgründen zur delegierten VO (EU) 2019/979 festgehalten ist, ist es nicht möglich, alle Situationen zu beschreiben, die die Veröffentlichung eines Nachtrags zum Prospekt erforderlich machen, da dies vom Emittenten und von den betreffenden Wertpapieren abhängen kann. Aufgrund der durch die COVID-19-Pandemie ausgelösten Unsicherheiten, ist es nach Ansicht der FMA jedoch notwendig, die Angaben im Prospekt engmaschig auf eine mögliche Nachtragsverpflichtung hin zu prüfen.

Dies betrifft insbesondere folgende Angaben in einem Prospekt:

  • Risikofaktoren: Eine mögliche Neubeurteilung der Risiken in Hinblick auf die Eintrittswahrscheinlichkeit und den Umfang ihrer Auswirkungen ist zu prüfen. Dies kann sich auch auf die Zusammenfassung auswirken.
  • Jüngste Ereignisse: Wird in einem Prospekt auf die fehlende Abschätzbarkeit der Auswirkungen der Corona-Pandemie verwiesen, ist, sobald eine Einschätzung möglich ist, eine solche unverzüglich in den Prospekt mittels Nachtrag aufzunehmen.
  • Änderungen der Finanz- und Ertragslage: Neben der verpflichtenden Veröffentlichung von Jahresabschlüssen gemäß Artikel 18 VO (EU) 2019/979 bei Emittenten von Dividendenwerten kann aufgrund der unsicheren wirtschaftlichen Lage eine Aufnahme von Zwischenabschlüssen erforderlich werden. Jedenfalls ist zu prüfen, ob durch Aussagen im Zwischenbericht eine Angabe im Prospekt zu ändern ist.
  • Gewinnprognose/Gewinnschätzung: Wurde eine Gewinnprognose oder Gewinnschätzung veröffentlicht und ist diese noch ausstehend, jedoch nicht mehr gültig, ist eine entsprechende Erklärung mittels Nachtrag in den Prospekt aufzunehmen. Darin ist darzulegen, warum eine solche Prognose oder Schätzung nicht mehr gültig ist.

Die FMA weist darauf hin, dass die Verpflichtung zu einem Nachtrag vom Emittenten, Anbieter oder Zulassungsantragssteller selbst zu beurteilen ist und die zuvor genannten Punkte eine bloß beispielhafte Auflistung möglicher Nachtragsumstände darstellen.

Eine engmaschige Überprüfung einer Nachtragsverpflichtung ist auch bei Wertpapierprospekten gemäß Anlage D sowie für Veranlagungen gemäß KMG 2019 von großer Bedeutung, damit sich die Anleger ein fundiertes Urteil bilden können. Im Gegensatz zu Nachträgen von Wertpapierprospekten gemäß VO (EU) 2017/1129 und Anlage D KMG 2019 werden Nachträge zu Veranlagungsprospekten gemäß KMG 2019 nicht von der FMA gebilligt, sondern von einem Prospektkontrollor geprüft und bei der Meldestelle hinterlegt.

Hingewiesen wird auch auf die Befugnis der FMA gem. Art 24 Abs. 2 VO (EU) 2017/1129 die Veröffentlichung eines Nachtrags zu Wertpapierprospekten zu verlangen, wenn innerhalb des in Artikel 23 Abs. 1 der VO (EU) 2017/1129 genannten Zeitraums ein wichtiger neuer Umstand eintritt oder innerhalb dieses Zeitraums eine wesentliche Unrichtigkeit oder eine wesentliche Ungenauigkeit festgestellt wird.

Hinweis zum Vermerk über die Prüfung der Geldflussrechnung und der Eigenkapitalveränderungsrechnung iZm der delVO (EU) 2019/980

Werden historische Finanzinformationen von Emittenten nicht in Übereinstimmung mit den internationalen Rechnungslegungsstandards (IFRS) aufgestellt, ergibt sich nach der delVO (EU) 2019/980 iZm einem zu billigenden Wertpapierprospekt für diese die Pflicht, ergänzend zu dem nach unternehmensrechtlichen Vorschriften aufgestellten Jahresabschluss eine Geldflussrechnung und eine Eigenkapitalveränderungsrechnung aufzustellen und vom Abschlussprüfer prüfen zu lassen.

Die aktuelle Vorlage zum „Vermerk über die Prüfung der Geldflussrechnung und der Eigenkapitalveränderungsrechnung iZm VO (EU) 2019/980 (03/2020)“  ist auf der Homepage des IWP (Institut Österreichischer Wirtschaftsprüfer) abrufbar.

Hinweis zum AIFMG/AIFM-Richtlinie

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Prospektverordnung neben der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds besteht und somit gegebenenfalls sowohl die Prospektverordnung, das KMG 2019 als auch das Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) zur Anwendung kommen könnte. Die Prüfung ob es sich bei der Emission bzw. bei dem Geschäftsmodell möglicherweise um einen alternativen Investmentfonds (AIF) handelt, erfolgt jedoch unabhängig von der Prospektbilligung. Es liegt in der Verantwortung des Emittenten die Anwendbarkeit des AIFMG zu überprüfen und die entsprechenden Veranlassungen zu treffen.

Mitteilung der FMA zu den Informationspflichten des Finanzintermediärs nach Art. 23 Abs. 3 PVO

Normadressat der in Art. 23 Abs. 3 der Prospektverordnung (PVO) geregelten Informationspflichten ist ein Finanzintermediär, sofern er gemäß seinem Geschäftsgegenstand zum Vertrieb von Wertpapieren anderer berechtigt ist und Wertpapiere im Rahmen eines öffentlichen Angebotes platziert oder vertreibt.

Daher fällt unter den prospektrechtlichen Begriff des Finanzintermediärs wer

  • im Rahmen eines öffentlichen Angebots des Emittenten und auf Basis einer gemeinsamen Geschäftsbeziehung (zB Platzierungs-, Vertriebsvereinbarung) agiert und
  • vom Emittenten eine individuelle schriftliche Zustimmungserklärung zur Prospektverwendung für den Vertrieb der Wertpapiere im Rahmen öffentlicher Angebote erhalten hat oder
  • sich auf eine generelle Zustimmungserklärung zum Zwecke des öffentlichen Anbietens unter Verwendung des Prospekts des Emittenten beruft und deshalb die zustimmungsgebundene  Prospektverwendung auf seiner Website gegenüber den Anlegern transparent zu machen hat.

Nicht unter den prospektrechtlichen Begriff des Finanzintermediärs fällt demgegenüber, wer die Wertpapiere selbst nicht öffentlich anbietet, insbesondere daher derjenige, der in bloßer Durchführung eines Kundenauftrags tätig wird.

Die Informationspflichten nach Art. 23 Abs. 3 PVO gelten auch für Emittenten, wenn sie Finanzintermediäre sind und ihre eigenen Wertpapiere im Rahmen eines öffentlichen Angebotes vertreiben (idS ESMA Q&A on the Prospectus Regulation 18.02.2020 Q/A 8.3).

Zur Abgrenzung im Einzelfall können die Auslegungen und die Vollzugspraxis zum öffentlichen Angebot durch ESMA und NCAs herangezogen werden (vgl. ESMA Q&As, FMA Mitteilung zu Abgrenzungsfragen des öffentlichen Angebots).

Die Informationspflichten nach Art. 23 Abs. 3 PVO knüpfen an Prospektnachträge an, deren Veröffentlichung geeignet ist, ein Widerrufsrecht nach Art. 23 Abs. 2 PVO auszulösen. Der jeweilige Finanzintermediär hat diejenigen Anleger zu informieren, gegenüber denen er die Wertpapiere öffentlich angeboten hat, sofern sie die Wertpapiere von ihm erworben haben und diesen Anlegern aufgrund des veröffentlichten Nachtrags ein Widerrufsrecht nach Art. 23 Abs. 2 PVO zustehen könnte.

Anlegern, denen nach Art. 23 Abs. 2 PVO kein Widerrufsrecht zukommt, sei es, weil sie die Wertpapiere nach Veröffentlichung des Nachtrags erworben haben oder weil der Nachtragsumstand nach Lieferung der Wertpapiere eingetreten oder festgestellt wurde, müssen vom Finanzintermediär nicht nach Abs. 3 UAbs. 2 PVO kontaktiert werden. In Zweifelsfällen sollte aber eine Kontaktierung erfolgen.

Nachträge, die Angaben über Umstände enthalten, die erst nach Beendigung des öffentlichen Angebots aber vor (allfälliger späterer) Handelszulassung – eingetreten sind, sind von den Informationspflichten mangels Widerrufsrechts nicht erfasst.

Dieselbe Anknüpfung der Informationspflichten an die Möglichkeit eines Widerrufs gilt auch für einzelne unter einem Basisprospekt nach Art. 8 PVO angebotene Wertpapiere. Nachträge, die aufgrund der aufrecht zu erhaltenden maximal einjährigen Gültigkeit des Basisprospekts für laufende und künftige öffentliche Angebote unter diesem Basisprospekt erstellt werden, berechtigen daher nicht zum Widerruf von Zeichnungen aus früheren und bereits geschlossenen Wertpapierangeboten unter diesem Basisprospekt.

Abgrenzungen

Mitteilung zu Abgrenzungsfällen zum Begriff des öffentlichen Angebots gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 KMG 2019:

  • Wenn ein Kunde mit dem Kreditinstitut Kontakt aufnimmt und den Kaufwunsch hinsichtlich eines konkreten Wertpapiers äußert, dann ist der Tatbestand des öffentlichen Angebots gem. § 1 Abs.Z 1 KMG nicht erfüllt.
  •  Wenn ein Kreditinstitut im Rahmen einer Wertpapierberatung auf Eigeninitiative des Kunden, Listen mit Informationen zu Wertpapieren verwendet, handelt es sich um eine individuelle Wertpapierberatung und liegt kein öffentliches Angebot im Sinn des § 1 Abs. 1 / 1 KMG vor.
  •  Die Veröffentlichung von Listen mit Informationen zu Wertpapieren auf der Website eines Kreditinstituts, die lediglich zu Informationszwecken bereits investierter Anleger dienen, stellen dann kein öffentliches Angebot im Sinn des § 1 Abs.Z 1 KMG dar, wenn:
    • lediglich Daten zu ISIN, die Bezeichnung der Wertpapiere sowie die Kurse aufscheinen und
    • wenn es sich um eine Information für Sekundärmarktinvestoren handelt und
    • ein diesbezüglicher Disclaimer (kein öffentliches Angebot) aufscheint und
    • keine Werbemaßnahmen gem. § 4 KMG gesetzt werden, die ein öffentliches Angebot im Sinn des § 1 Abs.Z 1 KMG auslösen könnten.

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