MiCAR und NFTs: Abgrenzungen und regulatorische Einordnung
In den vergangenen Jahren konnte ein gesteigertes Interesse an Non-Fungible Tokens (NFTs) in verschiedenen Bereichen, darunter Kunst, Musik, Gaming und Sport, beobachtet werden. In Konsequenz dessen wurde die rechtliche Auslegung und potenzielle Regulierung von NFTs Gegenstand einer intensiveren Auseinandersetzung.
Allgemeine Informationen zur Verordnung (EU) 2023/1114 über Märkte für Kryptowerte (MiCAR) sind unter Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR) abrufbar.
NFTs unter MiCAR
Die MiCAR adressiert auch Kryptowerte, die einmalig und nicht mit anderen Kryptowerten fungibel sind. Solche einmaligen und nicht fungiblen Kryptowerte werden oft als Non-Fungible Tokens (NFTs) bezeichnet. Gemäß Artikel 2(3) MiCAR sind einmalige und nicht fungible Kryptowerte vom Anwendungsbereich der MiCAR ausgenommen.
Die Beurteilung, ob Kryptowerte tatsächlich einmalig und nicht fungibel im Sinne von MiCAR sind, bedarf dabei stets einer Einzelfallbeurteilung.
Hinweis: Diese Ausnahme von einmaligen und nicht fungiblen Kryptowerten vom Anwendungsbereich der MiCAR bedeutet nicht, dass derartige Kryptowerte keinen anderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen unterliegen können.
Rechtliche Einordnung von NFTs
Grundsätzlich ist zu beachten, dass die technischen Merkmale und die rechtliche Definition von NFTs hinsichtlich der Eigenschaften Einmaligkeit und Nicht-Fungibilität voneinander abweichen können:
Technische Einordnung: Aus technischer Perspektive lässt sich festhalten, dass unter NFTs solche Kryptowerte zu verstehen sind, deren zugrundeliegende Technologie jeden einzelnen dieser Werte individuell identifizierbar macht. Dies kann beispielsweise durch die Verwendung einzigartiger Identifikatoren, bestimmter Tokenstandards (z.B. ERC-721) oder anderer spezifischer technischer Merkmale erfolgen.
Rechtliche Einordnung: Die rechtliche Qualifikation im Sinne von MiCAR erfordert eine umfassendere Beurteilung der Einmaligkeit und Nicht-Fungibilität eines Kryptowertes. Diese Bewertung geht über die technische Identifizierbarkeit hinaus und berücksichtigt auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (z.B. dargestellte Werte oder Rechte, usw.).
Die FMA weist ausdrücklich darauf hin, dass bei der Einordnung von Kryptowerten im Rahmen der MiCAR die rechtliche Qualifikation von zentraler Bedeutung ist. Das alleinige Abstellen auf technologische Eigenschaften, wie z.B. eindeutigen Identifikatoren, ist demnach nicht ausreichend.
Die rechtliche Qualifikation von Kryptowerten als einmalig und nicht fungibel setzt voraus, dass sie nicht ohne Weiteres austauschbar sind und ihr Wert nicht durch den Vergleich mit einem bestehenden Markt oder einem gleichwertigen Vermögenswert bestimmt werden kann. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn Kryptowerte einmalige und nicht fungible Dienstleistungen oder materielle Vermögenswerte darstellen, etwa Produktgarantien oder physische Kunstgegenstände (unter Ausschluss von Fragmentierungskonstrukten), auch digitale Kunst oder Sammlerstücke, wenn diese einmalig und nicht fungibel sind.
Die Evaluierung der Einmaligkeit und Fungibilität von Kryptowerten erfolgt stets auf Basis einer individuellen Einzelfallbeurteilung unter Heranziehung verschiedener Indikatoren. Von besonderer Bedeutung ist, ob die dargestellten Werte oder Rechte tatsächlich einmalig und nicht fungibel sind. Die Ausgabe von Kryptowerten in einer großen Serie oder Sammlung stellt einen Indikator für ihre Fungibilität dar. Die bloße Zuweisung einer eindeutigen Kennung (Unique Identifier) ist nicht ausreichend, um einen Kryptowert als einmalig und nicht fungibel einzustufen. Ein wesentliches Qualifikationsmerkmal ist zudem die wirtschaftliche Betrachtung, die sich sowohl auf die vorliegenden De-Facto-Merkmale sowie die mit den vorliegenden De-Facto-Verwendungszwecken korrelierenden Merkmale stützt.
Hinweis: Die Bezeichnung von Kryptowerten als „NFTs“ durch den Emittenten ist jedenfalls nicht ausschlaggebend für die aufsichtsrechtliche Einstufung!
Die Einstufung eines Kryptowertes als einmalig und nicht fungibel wird einerseits in der MiCAR und andererseits in einer (Draft) Guideline der ESMA behandelt:
- Verordnung (EU) 2023/1114; Artikel 2(3) MiCAR, Erwägungsgründe 10 und 11 (MiCAR)
- Draft Guidelines on the conditions and criteria for the qualification of crypto-assets as financial instruments (ESMA75-453128700-52), Guideline 8, Seite 36f ESMA consultation paper on the draft Guidelines on the conditions and criteria for the qualification of crypto-assets as financial instruments
Conclusio
Prinzipiell werden von der MiCAR einmalige, nicht fungible Token aus ihrem Anwendungsbereich ausgenommen. Für eine konkrete Bestimmung der vorliegenden Einmaligkeit und Nicht-Fungibilität müssen jedoch über die reine technische Einordnung hinausgehende Indikatoren berücksichtigt werden. Dazu zählen beispielsweise die Frage, ob die Kryptowerte in einer großen Sammlung bzw. großen Serie veröffentlicht wurden. Die Beurteilung, ob ein NFT vorliegt, welches aus dem Anwendungsbereich der MiCAR ausgenommen ist, erfolgt stets auf Basis einer Einzelfallbeurteilung. Sofern Unklarheiten oder Unsicherheiten bestehen, wird empfohlen, sich frühzeitig mit der FMA in Verbindung zu setzen, um bestehenden Fragen zeitgerecht zu klären.