1. Vermeidung unbeabsichtigter öffentlicher Angebote am Sekundärmarkt
Artikel 3(1) Z 12 Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR) versteht unter einem öffentlichen Angebot jede Mitteilung, die ausreichende Informationen über Bedingungen und Kryptowerte enthält, sodass potenzielle Erwerber:innen darauf eine Kaufentscheidung stützen können. In solchen Fällen greifen die Pflichten nach Titel II (Whitepaper nach Artikel 4 MiCAR) oder – je nach Token-Typ – die weitergehenden Anforderungen an einen Emittenten nach Titel III oder IV MiCAR (Zulassung bzw. Konzession).
Nach Artikel 143(1) MiCAR gilt Titel II nicht für öffentliche Angebote, die vor dem 30. Dezember 2024 abgelaufen sind. Daher befinden sich zahlreiche Kryptowerte am Sekundärmarkt, für die kein Whitepaper vorliegt. Preisangaben allein gelten nach ständiger Praxis der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) nicht per se als (erneutes) öffentliches Angebot. Siehe hierzu die Q&As 981 der European Securities and Markets Authority (ESMA). Da Crypto-Assets Service Providers (CASPs) nicht zuletzt aus aufsichtsrechtlichen Gründen umfangreiche Informationen bereitstellen, sind häufig auch weitergehende Informationen öffentlich zugänglich.
Für die Abgrenzung des öffentlichen Angebots ist entscheidend, ob die Mitteilung lediglich die Dienstleistung – insbesondere relevant für Dienstleistungen gemäß Art 3(1) 1 Z 16 lit c-e und g-i – beschreibt oder darüber hinaus ein konkreter Kryptowert in werblicher Weise hervorgehoben wird. Erfolgt dies in einer Form, die auf eine primäre, gezielte Verkaufsabsicht der beworbenen Kryptowerte schließen lässt, sind regelmäßig die Rechtsfolgen nach Titel II–IV MiCAR einschlägig. Siehe hierzu die ESMA Q&As 2404.
2. Conduct-Pflichten für CASPs bei der Beschreibung von Kryptowerten abseits eines öffentlichen Angebots
Nach Artikel 66 MiCAR sind CASPs verpflichtet, (potenziellen) Kund:innen grundlegende Informationen zu Dienstleistungen und relevanten Kryptowerten bereitzustellen. Marktüblich erfolgt dies in Form kurzer Beschreibungen der Kryptowerte.
Je nach Wortlaut, kann durch die Formulierung der Eindruck einer Verkaufsabsicht in Bezug auf konkrete Kryptowerte entstehen. Unter Berücksichtigung des Einzelfalls, könnten damit auch die Voraussetzungen für das Vorliegen eines öffentlichen Angebots erfüllt sein. CASP sollten daher Folgendes beachten:
- Neutral formulieren: Vergleichende und wertende Formulierungen sollten vermieden werden (Komparativ, Superlativ)
Negativbeispiel: „X-Network wird eine schnellere Version von Bitcoin.“
- Sprachlich Abstand zum Projekt bzw dessen Behauptungen schaffen:
Vermeidung der direkten, unqualifizierten Wiedergabe von Behauptungen bzw Wert- und Leistungsversprechen
- Verwendung der indirekten Rede
- Verwendung qualifizierender Verben (bspw „behaupten“, „abzielen auf“, „wollen“)
Negativbeispiel: „X-Network ist ein Netzwerk, welches die Automatisierung von dezentralisierten Finanzprodukten ermöglicht.“
Alternative: „X-Network verspricht ein Netzwerk, welches die Automatisierung von dezentralisierten Finanzprodukten ermöglicht, schaffen zu wollen.“
- Hinweise zu Qualität und Intensität der zugrundeliegenden Prüfung durch den CASP geben:
Disclaimer, dass der CASP zwar Due Diligence im Rahmen des Listing-Prozesses durchführt, jedoch mangels Whitepapers (unter MiCAR) und Einsicht in das Projekt keine detaillierte und vollständige Prüfung der Werthaltigkeit des Projekts bzw Richtigkeit öffentlich verfügbarer Informationen durchgeführt hat
- Explizit die Billigung / das Endorsement des Projekts durch den CASP ausschließen:
Disclaimer, dass der CASP (sofern korrekt) nicht mit dem Projekt verbunden ist und dessen öffentliche Aussagen und Versprechen nicht bestärkt bzw mitträgt.
Die konkrete Form der oben genannten Disclaimer obliegt dem CASP. Örtlich sollten diese in unmittelbarer Nähe der konkreten Beschreibung des Kryptowertes und nicht bloß im Rahmen allgemeiner Nutzungsbedingungen oder Disclaimer angebracht werden.
3. Besonders Beachtenswertes bei sogenannten „unauthorised stablecoins“
Erfolgt die Bewerbung der Dienstleistung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben, ist es grundsätzlich unproblematisch, dass für sonstige Kryptowerte, die Gegenstand der Dienstleistung sind, aufgrund der Übergangsregelung gemäß Artikel 143 MiCAR kein Whitepaper vorliegt; entscheidend ist die rechtmäßige Ausgestaltung der Werbung.
Aus den Conduct-Pflichten des Artikel 66 MiCAR sowie der allgemeinen unternehmerischen Vorsicht ergeben sich jedoch zusätzliche Einschränkungen für die Bewerbung von Dienstleistungen, sofern diese in Zusammenhang mit Asset Referenced Token (ART) oder E-Money Token (EMT) stehen, welche nicht über die erforderliche Berechtigung in der EU verfügen („unauthorised stablecoins„) stehen.
Die FMA weist ausdrücklich darauf hin, dass eine aktive Bewerbung solcher Dienstleistungen mit erheblichen aufsichtsrechtlichen Risiken verbunden ist. Vor diesem Hintergrund wird erwartet, dass Unternehmen von einer solchen werblichen Darstellung Abstand nehmen. Weitere Einschränkungen für einzelne Kryptowerte-Dienstleistungen finden Sie in den ESMA Q&As 2404. Weiters sollten Unternehmen laufend überprüfen, ob das Angebot der betroffenen Dienstleistungen weiterhin als rechtmäßig anzusehen ist. Dabei ist insbesondere auf relevante Veröffentlichungen der Europäischen und zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden zu achten.