An nachstehender Stelle finden sich Ausführungen zu spezifischen Aspekten des Dienstleistungskatalogs von Anbietern von Kryptowerte-Dienstleistungen. Zulassungsinteressenten als auch bereits operativ tätigen Unternehmen wird empfohlen, diese bei der Planung und Strukturierung ihrer Geschäftsmodelle entsprechend zu berücksichtigen. Ebenso wird Personen und Unternehmen, welche in diesem Bereich tätig sind, aber bisher noch nicht aufsichtsrechtlich erfasst waren, empfohlen, ihre Geschäftsprozesse im Hinblick auf die Anwendbarkeit der neuen gesetzlichen Bestimmungen zu analysieren und gegebenenfalls anzupassen.
Die folgenden Erläuterungen haben rein informativen Charakter und stellen keine eigenständige Rechtsgrundlage dar. Über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehende Rechte und Pflichten können aus diesen nicht abgeleitet werden.
Beratung zu Kryptowerten
Die gewerblich erbrachte Beratung zu Kryptowerten gemäß Artikel 3(24) MiCAR stellt eine zulassungspflichtige Dienstleistung dar. Folglich darf diese Tätigkeit ab dem 30.12.2024 nur noch von zugelassenen Anbietern im Sinne des Artikel 59 MiCAR erbracht werden (jene Unternehmen, auf welche die Übergangsbestimmung gemäß Artikel 143(3) MiCAR in Verbindung mit Paragraf 23 MiCAR-Verordnungs-Vollzugsgesetz anwendbar sind, können diese Tätigkeit noch bis längstens Ende 2025 auf dieser Basis erbringen).
Die Beratung zu Kryptowerten gemäß Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR) entspricht in ihren grundlegenden Aspekten dem bekannten Konzept der Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente im Rahmen der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II). Ihre Definition ist jedoch weiter gefasst und umfasst daher auch zusätzliche Tätigkeiten, die über die reine Beratungsleistung in Bezug auf den betroffenen Vermögenswert hinausgehen. Folgende Unterschiede bestehen vor diesem Hintergrund:
Umfang der Beratungsleistung zu Kryptowerten
Zu den einschlägigen Handlungen der Beratungstätigkeit im Rahmen der MiCAR gehören:
- Das Angebot einer personalisierten Empfehlung an Kunden;
- Die Vereinbarung zur Abgabe einer personalisierten Empfehlung an Kunden;
- Die Abgabe einer personalisierten Empfehlung an Kunden.
Somit ist bereits die konkrete Anbahnung eines solchen zukünftigen Beratungsverhältnisses von der Zulassungspflicht des Artikel 59 MiCAR umfasst und darf sohin nur durch zugelassene Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen erfolgen.
Eine Empfehlung unterscheidet sich von einer bloßen Information durch das Element der impliziten oder expliziten Anregung seitens des Beraters. Eine Anregung in diesem Sinne ist zu verstehen als eine Tätigkeit, Aussage oder sonstige Signalisierung seitens des Beraters an den (potenziellen) Anleger, um diesen zu veranlassen, ein Geschäft zu tätigen oder nicht zu tätigen und/oder eine Dienstleistung zu nutzen, bzw. den (potenziellen) Anleger zumindest dahingehend zu beeinflussen. Auch negative Empfehlungen können Anlageberatung darstellen, bspw. das Abraten von bestimmten Kryptowerten bzw. Dienstleistungen. Ebenso erfasst sind Empfehlungen zum „Stillhalten“, also bspw. die Empfehlung ein Portfolio nicht zu verändern.
Damit eine Empfehlung als personalisiert gilt, muss sie an eine Person in ihrer Eigenschaft als Anleger oder potenzieller Anleger oder als Beauftragter eines Anlegers oder potenziellen Anlegers gerichtet sein. Diese Empfehlung muss als für die betreffende Person geeignet dargestellt werden oder auf einer Prüfung der persönlichen Verhältnisse dieser Person basieren und darauf abzielen, eine bestimmte Handlung bzw. Unterlassen zu veranlassen.
Es ist bereits ausreichend, wenn aus Sicht des durchschnittlichen Anlegers der Eindruck erweckt werden könnte, dass die ausgesprochene Empfehlung auf einer Prüfung der persönlichen Verhältnisse der betroffenen Person beruht und hierdurch personalisiert wirkt. Eine tatsächliche Prüfung der Verhältnisse von Seiten des Beraters muss nicht vorliegen, sofern der Anschein einer personalisierten Beratung gegeben ist.
Nicht umfasst ist sohin weiterhin die Abgabe nicht personalisierter Informationen wie Marketingmitteilung, allgemeine Finanzanalysen und Vergleichbares sowie Informationen, die ausschließlich für die Öffentlichkeit abgegeben und damit an einen generellen Adressatenkreis erfolgen.
Ob im konkreten Fall eine personalisierte Empfehlung vorliegt, ist sohin von den individuellen Umständen des Einzelfalls abhängig.
Folgende Beratungsprodukte können Gegenstand einer Beratung zu Kryptowerten gemäß MiCAR sein:
- Beratung zu Kryptowerten iSd MiCAR
- Beratung zur Nutzung von Kryptowerte-Dienstleistungen iSd MiCAR
Die Beratung zu Kryptowerten iSd MiCAR umfasst somit die Abgabe individueller Empfehlungen an einen Kunden zu Geschäften mit Kryptowerten als auch die Nutzung von Kryptowerte-Dienstleistungen.
Dies umfasst einerseits das Erteilen von Informationen, Bewertungen und Markteinschätzungen in Bezug auf regulatorisch erfasste Kryptowerte – also die Beratung über Kryptowerte – sowie den fachkundigen Rat zur Gestaltung oder Erweiterung eines spezifischen Kundenportfolios durch Geschäfte – und somit die Strukturierung des Kundenvermögens.
Vor dem Hintergrund der weiten Definition der Beratungsdienstleistung gemäß MiCAR in Bezug auf die Nutzung von regulatorisch erfassten Kryptowerte-Dienstleistungen, können beispielhaft folgende Tätigkeiten davon umfasst sein:
- Empfehlung von Dienstleistern: Empfehlungen zu spezifischen Anbietern von Kryptowerte-Dienstleistungen (z. B. Handelsplattform-Betreiber, Wallet-Anbieter, Verwahrungsdienstleister), deren angebotene Dienstleistungen für bestimmte Zwecke oder Anforderungen des Kunden am besten geeignet scheinen. Dies könnte sich auf Aspekte wie Sicherheit, Gebührenstruktur, Benutzerfreundlichkeit und regulatorische Compliance beziehen sowie auf Faktoren wie Liquidität, Handelsvolumen, Angebotsbreite oder spezielle Funktionen oder Produkte, die der Anbieter offeriert.
- Optimierung/Adaptierung der Dienstleistungsnutzung: Empfehlungen zur Nutzung bereits bestehender Kryptowerte-Dienstleistungen, beispielsweise zu spezifischen Verwahrlösung (Hot vs Cold Wallets, Multisignature Wallets, oÄ) oder spezifischer Produktlösung (zB Earn- und Staking-Produkte) basierend auf individuellen Kundenanforderungen.
- Integration in bestehende Systeme: Empfehlungen zur wirtschaftlichen Integration von Kryptowerte-Dienstleistungen in bestehende Finanz- oder Verwaltungssysteme des Kunden, etwa für Unternehmen, die Kryptowerte in ihre Bilanz aufnehmen oder als Zahlungsmittel akzeptieren wollen. Nicht darunter fallen etwa Tätigkeiten, welche den Bereichen Rechts- und Steuerberatung oder Wirtschaftsprüfung zuzuordnen sind. Ebenso nicht erfasst sind rein technische Dienstleistungen wie etwa die Etablierung von Blockchain-Lösungen für bestimmte Unternehmensprozesse.
- Risikoberatung: Beratung zur Identifikation und Minimierung der individuellen Risiken von Kunden im Zusammenhang mit der Nutzung bestimmter Kryptowerte-Dienstleistungen, einschließlich der mit der Nutzung verbundenen Einhaltung von regulatorischen Anforderungen und Sicherheitsstandards. Nicht darunter fallen etwa Tätigkeiten, welche den Bereichen der Rechts- und Steuerberatung oder Wirtschaftsprüfung zuzuordnen sind oder (ausgelagerte) Tätigkeiten organisatorischer Schlussfunktionen eines CASP, wie etwa jene eines Compliance-Officers.
- Technische Unterstützung und Schulung: Bereitstellung von Schulungen oder technischer Unterstützung für die Nutzung spezifischer Kryptowerte-Dienstleistungen, etwa wie ein Kunde eine Wallet oder Konto auf einer Handelsplattform einrichtet oder verwendet, sofern dies basierend auf den individuellen Bedürfnissen eines Kunden erfolgt. Nicht erfasst hiervon sind in-house oder ausgelagerte Funktionen eines regulierten Dienstleisters wie etwa Kundensupport.
Die einschlägigen Regelungen innerhalb der MiCAR, welche sich auf die Anforderungen und Pflichten in Bezug auf die Beratung zu Kryptowerten beziehen, sind in Artikel 81 MiCAR verankert. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) gemäß Artikel 81 (15) MiCAR noch spezifische Leitlinien veröffentlichen wird, die für die Umsetzung bestimmter regulatorischer Anforderungen von Bedeutung sein werden.
Darüber hinaus hat die FMA gemäß Artikel 9 MiCA-VVG die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten von natürlichen Personen, die im Namen eines zugelassenen Anbieters von Kryptowerte-Dienstleistungen zu Kryptowerten bzw. zur Nutzung von Kryptowerte-Dienstleistungen beraten oder einschlägige Informationen erteilen, zu veröffentlichen. Entsprechende Änderungen der an dieser Stelle verfügbaren Informationen können sich vor diesem Hintergrund noch ergeben.
Die MiCAR beinhaltet kein Regime zur Heranziehung selbstständiger Subvermittlender im Rahmen der Erbringung zulassungspflichtiger Kryptowerte-Dienstleistungen. Die Auslagerung solcher Tätigkeit an selbstständige Dritte, die im Namen und auf Rechnung eines zugelassenen Anbieters tätig werden und etwa Beratungsdienstleistungen im obigen Sinne erbringen sollen, ist vor diesem Hintergrund aufsichtsrechtlich nur dann möglich, wenn diese iSd Artikel 59 MiCAR selbst zu Erbringung der entsprechenden Kryptowerte-Dienstleistung zugelassen sind.